375 s. KHK m.35 Sonrası Süreç (Soru-Cevap)

Başlarken… 

Kamuoyunda “35. madde olarak” bilenen düzenleme 01.07.2022 tarihi itibarıyla yürürlükte değil. OHAL’in bitmesinin ardından memurların örgüt üyeliği noktasındaki “irtibat ve iltisak” durumlarına dair iş ve işlemlerin nasıl yapılacağını gösteren bir düzenlemeydi…  Bu düzenlemenin uygulama süresinin dolması ile yeni durumu değerlendirmek istedik.  Zira kafalarda bir takım soru işaretleri var, bu aşamadan sonra ihraçlar olmayacak mı? Tedbirler gevşeyecek mi?… vb. Bu anlamda merak edilen 5 soru ile durumu özetleme gayretinde olacağız…

Süre Ne Zaman Doldu?

Yaşanan 15 Temmuz Darbe Girişimi sonrası hatırlayacağımız üzere 20.07.2022 tarihinde yani kalkışmadan bir hafta sonra Olağanüstü Hal ilan edilmişti. Bu karar 21.07.2022’de TBMM’de 115’e karşı 346 oyla kabul edildi. Olağanüstü hâl, 18 Temmuz 2018’de kaldırıldı.  Ancak “OHAL’in Kaldırılması” bu sürece son verse de FETÖ ve diğer yapılar ile mücadele kapsamının devam etmesi için 7145 s. Kanunun 26. maddesi ile 375 sayılı KHK’ya bir geçici madde eklendi: “35.madde”. Bu maddeye dayanılarak kamudaki “irtibat ve iltisak” durumu üzerinden kamu görevinden çıkarılma işlemleri (ihraç) devam ettirilmekteydi… İhraç konusunda OHAL kuralları bu madde sayesinde tatbik edilmeye devam olundu…  Maddenin yürürlük süresi 01.07.2022 tarihinde doldu…

35. Madde Ne Diyor?

Madde uzun uzun düzenlemeleri yazıyor. Hatırlatmak için size bu konuda bir özet vermek isterim. Madde metninden atıfla bakarsak özetle;

“terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” memurların ilgili idaresinde oluşturulacak komisyon kararının en üst yetkili amir (bakan, CB Yardımcısı veya CB vb) tarafından uygun bulunması ile memuriyetten çıkarılmasına karar verilebilmesini düzenliyordu.

“…657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır…idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler(in)… ilgili…birimlerince pasaportlar iptal edilebilir…Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirildiği için görevden uzaklaştırılanlar veya açığa alınanlar hakkında ilgili mevzuatta yer alan; a) Soruşturmaya başlama süresi uygulanmaz. b) Disiplin soruşturması sebebiyle görevden uzaklaştırma süreleri bir yıl olarak uygulanır ve bu süre ilgisine göre ilgili bakan, Hâkimler ve Savcılar Kurulu, Yükseköğretim Kurulu veya ilgili kurul onayıyla bir yıla kadar uzatılabilir. c) Adli soruşturma ve kovuşturma sebebiyle görevden uzaklaştırma veya açığa alma işlemlerinde değerlendirme süreleri uygulanmaz… Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle haklarında görevden uzaklaştırma veya açığa alınma işlemi tesis edilen ve ilgili mevzuatında yer alan süreleri dolan kamu görevlilerinin durumu, işlemi tesis eden makamca en geç üç ay içinde gözden geçirilir ve yeniden bu fıkra hükümlerine göre karar verilir. Karar verilinceye kadar, herhangi bir işleme gerek kalmaksızın görevden uzaklaştırma veya açığa alınma tedbirlerinin uygulanmasına devam olunur… haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.”

İrtibat ve iltisak nedir?

Bir örgüt veya yapı ile bağlantılı ve ilişkili olma durumu… Bu kavramlar idare hukukunun ve idarinin yargının değerlendirme argümanıdır… Bir kimsenin kamu görevinden ihraç edilmesi bu argüman üzerinden değerlendirmeye tabi tutulur.  Örgüt üyesi olup bundan ceza almış bir kimsenin irtibat ve iltisaklı olarak nitelenmesi noktasında ceza mahkemesinin kararı bağlayıcı olduğu için bir tartışma yoktur. Ancak kimse beraat etmiş ve takipsizlik kararı almış ise idari yargı mercileri konuyu değerlendirmektedir. Bir yerel mahkeme kararında durum şöyle özetlenmektedir: “Kamu görevinden çıkarılma…gerekçelerinden olan ‘üyelik’ unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Zira terör örgütü üyeliği ancak ceza yargılaması sonucunda tespiti mümkün olan bir eylemdir. Buna karşın iltisak ve irtibat halleri idari yargı yerlerince değerlendirilmesi gereken hususlardandır. Böylece, yasa koyucu, terör örgütü üyeliğini hem kamu görevinden çıkarılma hem de hapis cezası vb. cezai yaptırımların sebebi saymışken, iltisak ve irtibat hallerini sadece kamu görevinden çıkarma gerekçesi olarak öngörmüştür.” Uygulamada her dava için kendi içinde tutarlı bir değerlendirme yapılması gerekir. Danıştay son kararlarında “somut” ve “sabit” olma unsurları üzerinde durmaktadır. Mahkemelerin kurum ve kuruluşlar ile yazışarak, elde edeceği bilgi ve delilleri değerlendirmesini, bu konuda somut bulgular varsa kişi “hakkındaki ceza soruşturmasındaki ve ceza kovuşturmasındaki (kesinleşmiş takipsizlik ya da beraat kararı ile sonuçlanmış olacak dahi) tespitlerin de irtibat ve iltisak noktasında göz önüne alınması gerekmektedir.”

İhraçlar bitti mi?

Hayır… Bir kimsenin terör örgütü üyeliği varsa ve ceza almış ise veya hakkındaki iddialar çok ciddi ve yukarda belirttiğimiz gibi ciddi ise kamu görevinden çıkarılması mümkündür. Bilindiği Memurlar Anayasa’ya ve kanunlara sadakatle yükümlüdürler. Kamu gücünü kamu yararı dışı amaçlarla kullanmak bu yükümlülüğü açıkça ihlal edecektir. Başta darbe girişimi olmak üzere, yasadışı faaliyetlere dahil olduğu yargılama sonunda sabit olanlar kamu hizmetine girme imkanını kaybedeceklerdir. OHAL sürecindeki ihraçların hukuki niteliği “olağanüstü tedbir” niteliği taşımaktadır. Kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi halinde, bir memurun görevden çıkarılmasından farklı olarak, yukarda zikrettiğimiz ve bu konulardaki ilk kararnamelerden son güne kadar tekrar eden “terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen” yani “irtibat ve iltisaklı” kimselere uygulanan ve kesin sonuçları olan bir “olağanüstü tedbir” niteliğindedir. Artık bu süreç “olağan” yollar ile yani devlet memurlarına ve diğer kamu görevlilerine ilişkin mevzuat çerçevesinde yürüyecek…

Süreç nasıl işleyecek?

Gün geçtikçe olağan döneme dönüş etkileri göstermekte başlayan bir görünüm arz etmiştir. Sürenin dolması ile artık kamu görevinden çıkarma işlemleri norma memur hukuku çerçevesinde ilerleyecektir. AYM’nin açılan bir iptal davasında “İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır.” (AYM, E:13/110) şeklindeki kararı idarenin takdir hakkının genişliğine işaret eder.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre memuriyetten çıkarılma veya atılma; bir memurun devlet memurluğuna kabul edilme şartlarından (m.48) herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurluk esnasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi halinde memuriyet görevine son verilmesidir (m.98). Memuriyete engel suçlar (m.48/5) sınırlı sayıda düzenlenmiştir. Bunlardan birisi de Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar (TCK m.309 ila m.316 arasındaki tüm suçlar). Ayrıca memur olduktan sonra “Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkân ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak” (m.125/I) memuriyetten çıkarılma cezasına tabi olacaktır.

Sonuç yerine;

Mevzuat anlamında bu düzenlemeler ışığında ihraçların bitmediğini söyleyebiliriz. Ancak artık toplu ihraçlar değil, kişi bazlı değerlendirme yapılarak ve çoğunun ceza dosyasına ve kararlara dayandığı, daha geni süreye yayılan idari soruşturmalar sonucu, OHAL öncesindeki kamu görevinden çıkarma süreçlerini göreceğimiz bir evreye geçiyoruz. Bu işlemlere karşı dava yolu açık olacak….